案情回溯:宋某是某白酒品牌的县级代理商。2015年10月至11月间,他在回收酒款过程中,多名经销商因资金短缺用卷烟冲抵货款。之后,宋某在本人及家人均未取得烟草专卖零售许可证的情况下,两次将抵酒款的中华、南京等品牌卷烟原价销售给朋友、邻居,或者是给债权人抵账,共计5万余元。今年1月22日,当地烟草专卖局在宋某车内及家中查获中华、南京等卷烟200余条,价值共计9万余元。
对于宋某原价销售香烟抵账行为的定性,存在两种不同意见:第一种意见认为,宋某的行为构成非法经营罪。宋某在无烟草零售专卖许可证的情况下,销售卷烟或准备销售卷烟,客观上扰乱了市场秩序,且涉案数额较大,达到了“情节严重”的程度,应当以非法经营罪追究其刑事责任;第二种意见认为,宋某的行为不构成犯罪。宋某没有非法经营的主观故意,其为了回笼资金将别人抵酒款的卷烟原价销售给邻居和朋友,或者抵债,未牟取利益,其被动的销售行为不应认定为非法经营罪中的“经营”行为。
评析:笔者同意第二种意见,认为宋某的行为不构成犯罪。理由如下:
首先,宋某的行为不具有经营性质。“经营”一词在汉语词典中泛指“筹划并管理”或“计划和组织”。此外经营是为了营利,即为了赚取利润。“牟利”“逐利”的属性,决定了经营行为的公开性、广泛性、经常性,以及销售对象的不特定性。而本案中,宋某的行为不符合上述特征。一是宋某没有牟利的主观故意。宋某将他人抵款的香烟原价销售,目的不是为了赚取差价,而是为了回笼资金,属于民法中的私力救济性质;二是宋某销售的对象为特定群体,即邻居、朋友、债权人,并非社会上不特定的大众。三是宋某销售香烟的次数寥寥无几,达不到以经营为业的频繁程度,属于民事交易行为而非经营行为。
其次,宋某的行为缺乏期待可能性。期待可能性,是指根据行为时的具体情况,能够期待行为人实施合法行为的可能性。如果有期待可能性,即能够期待行为人在行为时实施合法行为,行为人违反此期待实施违法行为,即产生责任;如果无期待可能性,即行为人在行为时只能实施违法行为,不能期待其实施合法行为,此为责任阻却事由,行为人对不具期待可能性的行为不负刑事责任。本案中,宋某在多名烟酒经销商拖欠其酒款的情况下有两种选择:要么一直收不回拖欠的酒款,要么同意其用香烟冲抵酒款。显然,常人的理性之举是选择后者。但需要提醒的是,宋某接收抵账香烟后,应委托有烟草专卖许可证的商家代为销售。
综上所述,宋某将抵账卷烟原价变现或向债权人抵账的行为,与经常性经营逐利行为有本质区别,不宜认定为非法经营罪中的“经营”行为,不构成非法经营罪,但其行为违反了烟草专卖法有关规定。根据烟草专卖法第32条规定:无烟草专卖零售许可证经营烟草制品零售业务的,由工商行政管理部门责令停止经营烟草制品零售业务,没收违法所得,并处罚款。对宋某的行为,可视情形给予相应的行政处罚。
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